Il green pass e la Costituzione

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Tra i rilievi critici riservati al green pass, tre sembrano maggiormente significativi dal punto di vista del diritto costituzionale.

Per il primo rilievo, il green pass sarebbe un provvedimento lesivo del principio di uguaglianza (art. 3 Costituzione), perché discrimina tra cittadini vaccinati e cittadini non vaccinati, impedendo ai secondi il pieno godimento dei loro diritti costituzionali. In realtà, la giurisprudenza della Corte costituzionale ha da sempre precisato che il principio di uguaglianza non impone affatto di trattare tutti nello stesso modo: impone di trattare nello stesso modo coloro che sono, tra loro, simili e di trattare diversamente coloro che sono, tra loro, diversi. Per esempio, dare le borse di studio solo agli studenti bisognosi, e non anche agli studenti non bisognosi, non è una violazione del principio di uguaglianza, perché bisognosi e non bisognosi non sono, tra loro, uguali. Allo stesso modo, i vaccinati non sono uguali ai non vaccinati, perché, se è vero che possono anch’essi positivizzarsi, ammalarsi di Covid-19 e contagiare gli altri, è altresì vero che, per loro, è meno probabile che ciò accada e, se anche dovesse accadere, comunque la malattia per loro produce conseguenze meno pericolose. Dunque, indirettamente, i vaccinati proteggono i non vaccinati (a) sia perché si ammalano di meno, (b) sia perché, se anche si ammalano, sono meno contagiosi, (c) sia perché, se anche si ammalano, hanno minore necessità di cure sanitarie, lasciando le risorse del Servizio sanitario nazionale libere di intervenire a tutela degli altri malati (di Covid-19 o altre patologie): per tutti questi motivi, dunque, il green pass consente ai vaccinati di partecipare in relativa sicurezza – e comunque mantenendo sempre attive tutte le precauzioni relative a mascherine, distanziamento fisico ecc. – ad alcune attività sociali dalle quali è, invece, meglio che siano esclusi i non vaccinati. Semmai, si potrebbe criticare il fatto che il green pass sia rilasciato, sia pure per sole 48 ore, anche a coloro che si sono sottoposti a tampone, dal momento che la scienza ci dice che i tamponi sono un indice di assenza di positività o malattia ancora meno sicuro del vaccino. Il che consente di aggiungere che non è vero che il green pass esclude i non vaccinati dal godimento di taluni diritti costituzionali, poiché i non vaccinati possono sempre ottenere il green pass, sia pure per il breve periodo di 48 ore, sottoponendosi a tampone. Ma è chiaro che questo del tampone è un escamotage in assenza del quale il green pass si trasformerebbe in obbligo vaccinale.

A ciò si collega il secondo rilievo, per il quale il green pass sarebbe un provvedimento lesivo dell’art. 32, comma 2, Costituzione, ai sensi del quale solo la legge può imporre un trattamento sanitario obbligatorio, come il green pass di fatto sarebbe; e, invece, a imporre tale obbligo è stato un decreto-legge. Tale rilievo è ancora meno consistente del primo, dal momento che, come anche riconosce la granitica giurisprudenza della Corte costituzionale, il decreto-legge è un atto definito dalla stessa Costituzione «avente forza di legge» e, dunque, può fare le stesse cose che può fare la legge (tanto più che è poi, comunque, destinato a essere convertito in legge entro 60 giorni). Dunque, salvo nel caso la Costituzione richieda espressamente che la materia sia disciplinata dalle Camere (c.d. “riserva di legge formale”), come non avviene in questo caso, la riserva di legge può essere validamente soddisfatta anche tramite decreto-legge. Diverso sarebbe se, dal piano giuridico, la critica si spostasse sul piano politico: la legge, infatti, presuppone un rispetto per il Parlamento – l’organo in cui tutto il popolo è rappresentato – che il decreto-legge, atto del Governo, invece, esclude.

Per il terzo rilievo, il green pass sarebbe un provvedimento lesivo del diritto dell’Unione europea, perché in contrasto con il regolamento (UE) 2021/953 approvato dal Parlamento e dal Consiglio. Tale regolamento, nell’introdurre un certificato verde digitale per agevolare la libera circolazione dei cittadini nell’UE durante la pandemia da Covid-19, ha stabilito il divieto di discriminare chi non è vaccinato. Ora, anche a prescindere che tale divieto non è contenuto nel testo del regolamento, ma in uno dei molti «considerando» iniziali e che si riferisce a una misura diversa da quella decisa dal legislatore statale, il fatto è che il regolamento europeo intende facilitare la circolazione tra gli Stati, superando eventuali misure restrittive introdotte da ciascuno di essi, mentre il decreto legge n. 52/2021, che prevede il green pass, si occupa della circolazione interna all’Italia e dell’accesso a singoli servizi. È una questione di ambito di applicazione: il diritto europeo prevale, se adeguatamente dettagliato, sul diritto interno, imponendone la non applicazione, solo nell’ambito delle competenze proprie dell’Unione europea: e la circolazione interna agli Stati dei cittadini di quegli Stati non rientra tra le competenze dell’Unione europea.

Infine, visto che anche questo argomento da alcuni è stato speso, è necessario precisare che non è affatto vero che, mancando un vero e proprio obbligo vaccinale, in caso di danni derivanti dalla vaccinazione lo Stato non sarebbe tenuto all’indennizzo nei confronti dei danneggiati. Anche qui, una solidissima giurisprudenza della Corte costituzionale ha da tempo riconosciuto la piena indennizzabilità dei danni patiti da parte di soggetti che hanno volontariamente deciso di aderire a campagne di vaccinazione facoltative ma raccomandate (com’è, per esempio, il caso dei vaccini anti-influenzali).

Tutto ciò significa che il green pass non è criticabile? Ovviamente no. Molti profili della sua regolazione sono tutt’altro che convincenti: dal fatto che vale a eludere una chiara assunzione di responsabilità da parte dello Stato, rimettendo ai singoli la scelta se vaccinarsi o no; al suo utilizzo a protezione di situazioni di privilegio, come avviene in modo eclatante nel caso dei treni (dove è richiesto per l’alta velocità, ma non per i, ben più frequentati, treni dei pendolari); al rischio che possa operare come alibi, per le pubbliche autorità, per non intervenire attraverso misure strutturali come il potenziamento del trasporto pubblico, l’assunzione di un numero adeguato di insegnanti, l’attribuzione al Servizio sanitario nazionale di tutte le risorse di cui necessita. E altro si potrebbe aggiungere. Il punto, però, è che tutte queste condivisibili critiche di merito, su cui sarebbe opportuno si concentrasse il dibattito, risultano indebolite e messe in secondo piano dal tentativo di “forzare la mano”, sventolando allarmisticamente profili di incostituzionalità dal fondamento inconsistente.

 

fotografia di brandon holmes, da unsplash

Francesco Pallante

Francesco Pallante è professore associato di Diritto costituzionale nell’Università di Torino. Tra i suoi temi di ricerca: il fondamento di validità delle costituzioni, il rapporto tra diritti sociali e vincoli finanziari, l’autonomia regionale. In vista del referendum costituzionale del 2016 ha collaborato con Gustavo Zagrebelsky alla scrittura di "Loro diranno, noi diciamo. Vademecum sulle riforme istituzionali" (Laterza 2016). Da ultimo, ha pubblicato "Contro la democrazia diretta" (Einaudi 2020) e "Elogio delle tasse" (Edizioni Gruppo Abele 2021). Collabora con «il manifesto».

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6 Comments on “Il green pass e la Costituzione”

  1. Buongiorno, ho letto con interesse il suo articolo, rendendomi conto che lei fonda il suo ragionamento su premesse di natura “scientifica”, che lei riporta nel primo rilievo, e precisamente in questo suo passaggio, che metto tra virgolette:
    “indirettamente, i vaccinati proteggono i non vaccinati (a) sia perché si ammalano di meno, (b) sia perché, se anche si ammalano, sono meno contagiosi, (c) sia perché, se anche si ammalano, hanno minore necessità di cure sanitarie, lasciando le risorse del Servizio sanitario nazionale libere di intervenire a tutela degli altri malati (di Covid-19 o altre patologie): per tutti questi motivi, dunque, il green pass consente ai vaccinati di partecipare in relativa sicurezza – e comunque mantenendo sempre attive tutte le precauzioni relative a mascherine, distanziamento fisico ecc. – ad alcune attività sociali dalle quali è, invece, meglio che siano esclusi i non vaccinati”.

    Da queste “evidenze” scaturisce poi l’impianto della sua dimostrazione. Ora, a me pare che il suo procedere sia fallace dal punto di vista logico, sia per ragioni di metodo che di contenuto.

    Le ragioni metodologiche mi sembra siano quelle che generano la fallacia più grave: lei senz’altro conosce la critica di Popper all’induzione, che vale come modus tollens e non come modus ponens, ma senz’altro sa che anche Aristotele poneva ben precisi limiti al procedimento induttivo. Lei in questo articolo cerca invece di far valere come fondamento del Diritto una serie di rilevazioni “scientifiche” relative all’efficacia di una sostanza in questione, rilevazioni che potrebbero essere da un momento all’altro smentite dagli esperti che le hanno diffuse, perché l’autenticità e il fascino della “scienza” stanno appunto nella possibilità di falsificare, mediante nuove e più precise osservazioni, tesi date in una certa epoca per assodate. Copernico e Galilei ci insegnano. E’ realmente possibile dunque che il Diritto (che io intendo qui come ciò che trascende ogni legge positiva) possa radicarsi nell’evidenza, nell’hic et nunc? E’ legittimo da parte sua far scaturire da una premessa per sua natura falsificabile una conseguenza che ha effetto sull’universale, ovvero su ciò che kantianamente intendiamo come noumenico, come ulteriore rispetto ai limiti della Ragione? Io direi di no, e direi quindi che l’architettura della sua dimostrazione si avvicina molto a quella di un entimema.

    Dal punto di vista del contenuto poi, a me pare che lei dimentichi il diritto di scelta in ambito terapeutico, garantito dalla nostra Costituzione. Questi sieri pubblicizzati, prodotti da queste case farmaceutiche, sono i soli esistenti in Italia, sono le sole cure che si prefiggono lo scopo di generare immunità? Forse se rimaniamo nell’orizzonte della medicina convenzionale potremmo anche rispondere affermativamente, ma questa medicina è la sola praticata sul suolo italiano? Grazie al Cielo no, perché la Costituzione ci permette di decidere a chi vogliamo affidare la nostra salute, e in Toscana esistono ospedali che rimborsano, a spese del contribuente, cure diverse da quelle della medicina convenzionale, praticate da personale sanitario pagato dallo Stato.
    Non lo sapeva? Forse no. Il suo discorso infatti a me sembra distante dalla realtà del nostro Paese e della nostra Costituzione: come fosse rivolto a un altro Paese, ad un’Italia a venire, e chissà, ad una altra Costituzione, da sostituire alla nostra. E mi sembra che non tutti ci troveremmo d’accordo in merito all’opportunità di questa sostituzione.

  2. Da questa analisi sembra sfuggire che da oltre diciotto mesi assistiamo ad un profluvio di norme tra loro ampiamente contraddittorie, fondate su presupposti altrettanto contraddittori e che comprimono contemporaneamente un insieme di diritti costituzionali di primaria rilevanza.
    Tutto ciò con provvedimenti che, ove non contrari al dettato costituzionale, rasentano tutti l’incostituzionalità sia sul piano formale, sia su quello sostanziale, tanto da necessitare di fini distinguo per essere legittimati (invocare la forza di legge del Decreto facendolo passare per il modo ordinario di legiferare anche su temi di delicatezza estrema). Idem dicasi per l’antinomia tra le norme comunitarie e quelle nazionali (no discriminazione; eh ma sta nel “considerando”; e poi mica riguarda la circolazione interna).
    Si aggiunga che le misure di contenimento appaiono del tutto sproporzionate rispetto alla situazione sanitaria apprezzabile da ciascuno nella propria quotidianità; esse risultano semmai più coerenti con l’allarmismo televisivo (per inciso, anche in tv si fatica a trovare qualche morto in carne ed ossa; intendo qualche personaggio noto, un politico, un cantante , un giornalista; anzi, quelli noti sembra che siano tutti guariti).

    Questo modo di legiferare facendo affidamento principalmente sul “democratico” consenso di masse terrorizzate è gravido di pericoli che le persone colte, o anche solo scolarizzate, dovrebbero riconoscere con immediatezza.

  3. Osservazioni sul Primo rilievo
    La differenza fra vaccinati e non vaccinati – tutta da verificare nella sua effettiva misura (lo stesso Prof. Pallante parla di ”relativa sicurezza”) – non può giustificare l’esclusione da alcune attività sociali quali l’accesso a cinema, teatro, musei ecc. (cui si dà poco peso, ma che rappresentano una parte importante della nostra vita); a maggior ragione non si possono accettare sanzioni quali la sospensione dal lavoro e dalla retribuzione.
    Paradossalmente, se compio un reato (illecito penale!) e vengo incarcerata, mi sono assicurati “vitto e alloggio” nelle patrie galere; se perdo invece il lavoro per mancanza di green pass non perdo solo i mezzi di sostentamento per me e per la mia famiglia, ma mi è precluso l’esercizio di un diritto di rango costituzionale.
    Trovo inoltre superficiale che riguardo ad alcune attività sociali si dica testualmente. “meglio che siano esclusi i non vaccinati”.

    Osservazioni sul Secondo rilievo
    Certo che l’obbligo è imposto da un decreto legge, ma tale obbligo deve avere una giustificazione consistente.
    Se un decreto legge imponesse degli obblighi/discriminazioni in base al colore delle cravatte, non basterebbe la sua correttezza formale a renderlo legittimo. Quindi, ribadisco le considerazioni di cui al primo rilievo.
    Aggiungo che ci troviamo di fronte a due valori: la libertà e la salute entrambi di rango costituzionale e che vanno entrambi difesi.
    Essi vanno ponderati e deve essere fatto di tutto perché uno dei due non annulli l’altro.
    Quanto all’articolo 32 della Costituzione (la Repubblica tutela la salute) non si capisce perché i nostri governanti pensino di tutelare la nostra salute con queste assurde limitazioni mentre non hanno fatto nulla, nulla, nulla per una Sanità più adeguata alla circostanza. Non hanno nemmeno incominciato. Abbiamo accettato il primo lockdown per dar loro il tempo di predisporre le misure necessarie. Non parliamo poi delle cure alternative che sono state snobbate, mentre si dà spazio con molta superficialità a un vaccino che non è stato abbastanza sperimentato e anzi ha prodotto numerose reazioni avverse.

    Osservazioni sul Terzo rilievo
    Il divieto di non discriminare contenuto nel regolamento (UE) 2021/953 (sia pure nei molti considerando iniziali) è un principio fondamentale contenuto in tutte le normative che riguardano i DITITTI UMANI e recepito quindi anche nella nostra Costituzione.
    E onestamente mi sembra una “arrampicata sui vetri” sostenere che quello riguarda la circolazione fra Stati mentre il decreto legge n. 52/2021 riguarda la circolazione interna all’Italia.

    Osservazioni sulle critiche finali al Green pass.
    Il fatto stesso, riconosciuto dal Prof. Pallante, che il decreto comporti delle situazioni di privilegio è un’altra ottima argomentazione per annullarlo.
    Obbligo vaccinale? Per ora mi sembra prematuro, aspettiamo che siano concluse le procedure di sperimentazione. Non devono permettersi di farci fare le cavie.

  4. Parto da una considerazione, per chi legge con la fretta di vedere dove andrei a parare. Ebbene, per me il certificato verde (green pass, GP) è una corazzata Potemkin. Nel senso che dice ad esempio Brunetta (un capolavoro, una genialata), oppure nel senso che diceva Fantozzi Ugo in un suo raro momento di riflessione da fine costituzionalista. Fate vobis.
    L’ultimo capoverso dell’articolo cita quel che costituisce in realtà l’accozzaglia dei veri “fondamenti” politici di questo provvedimento. In una parola: ALIBI per scaricare la responsabilità sul cittadino, con i suoi sensi di colpa.
    Nè si deve riflettere sul GP sempre solo a partire dalle questioni scientifiche, con il ricorrente rischio di sconfinare a parlar d’altro (i vaccini, le reazioni, le cure alternative, eccetera). E’ una questione politicissima, che esula alla grande dai suoi veri o supposti fondamenti scientifici. Che peraltro non sempre sono, di per sè, verità incontrovertibili.
    Il governo dei “migliori” è fatto di gente meno intelligente dei precedenti esecutivi, che certo non brillavano. Quando salta all’occhio che un provvedimento è una scusa (in questo caso per scaricare la responsabilità sui cittadini impauriti, anche se il motivo della paura è reale e non inventato), l’inettitudine del potere deve essere il primo nostro bersaglio. Invece… ce la prendiamo con chi non ha colto i cavilli del Diritto capaci di giustificare ogni provvedimento.
    Poi, anche il critico può scadere nell’inettitudine. Basta che orienti i suoi fini ragionamenti semplicemente dalla parte opposta, rispetto a quel che dice la Destra. Salvini contro il GP? Strumentale, comunque sbagliato. Perchè sta “dall’altra parte”. Se lo dice qualcun altro “a sinistra”, o è un traditore o non ha capito un c. Sicuri?

  5. Ottimo articolo. Mette le cose al giusto posto, precisa i termini della questione che sta occupando impropriamente la maggior parte del dibattito pubblico. Ci si accalora
    su questo tema e ci si dimentica di interrogarsi sul virus presente e su quelli futuri,
    su cosa fare per arginare possibili altre pandemie;su una sanità pubblica ormai residuale; e via elencando. Per me,l’analisi del professor Pallante ha messo un punto fermo.

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